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  • Kássio Augusto Tomazelli

Modelo Mandado de segurança de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO MIGUEL DO OESTE - ESTADO DE SANTA CATARINA.

___________________________________________________________________________________________________________________________________. Nesse ato representado por sua sócia-administradora ____________________________________________________________________________________________________________________________, vem a presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores devidamente constituídos (procuração em anexo), com endereço profissional na _____________________________________________________________________________________________, nos termos da Lei Federal 12.016/09 propor o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA

Em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JOAÇABA EM SANTA CATARINA, autoridade vinculada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, inscrita no CNPJ n. 00.394.460/0136-34, subordinada ao Ministério da Fazenda e representada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, situada na Rua Getúlio Vargas, 345, Joaçaba - SC, 89600-000, cuja notificação poderá ser efetuada por meio eletrônico (Art. 246, V, §§ 1º e do CPC), pelas razões fáticas e jurídicas adiante que passa a defender.

I – SÍNTESE FÁTICA


A Impetrante é empresa regularmente constituída e inscrita na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, e tem por objeto social o transporte rodoviário de cargas em geral, intermunicipal, interestadual e internacional; também possui o comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos e usados; comércio a varejo de motocicletas e motonetas usadas; prestação de serviço de borracharia de veículos; serviço de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores. Está sujeita ao recolhimento de diversas exações administradas pela Receita Federal do Brasil, dentre as quais se destacam o PIS e a COFINS no âmbito federal (art. 195, inciso I, b da CF/88), ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa.


Ademais, em razão de suas atividades, a Impetrante recolhe no âmbito estadual o ICMS, o qual de acordo com a Impetrada, há de integrar o faturamento da empresa para fins fiscais e, consequentemente, faria parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.


Sendo assim, essa forma de recolhimento é absolutamente inconstitucional, reconhecida inclusive pelo STF no tema de repercussão geral nº 69, eis que o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, constitui receita do Estado, não ficando a disposição da empresa em seu caixa pra livre gozo dos referidos valores.


A atual forma de cálculo das exações do PIS e da COFINS está em desacordo com a Constituição Federal, bem como com o unânime entendimento jurisprudencial do país, firmado pelo julgamento do Recurso Extraordinário do tema acima mencionado, o qual se reitera foi decidido em repercussão geral, o que indica a aplicação do entendimento firmado a todos os casos que estejam em circulação no judiciário e que tratam dessa matéria.


Logo Excelência é flagrante o direito líquido e certo da empresa proposto na demanda em tela, eis que suprimido injustamente e inconstitucionalmente pelo posicionamento da Receita Federal, não restando alternativa senão o ingresso na via jurisdicional a fim de ver aplicada a Justiça!

II- DA MATÉRIA DE DIREITO

II.I - DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS


A matéria aqui ventilada foi julgada, em Plenário, pelo STF, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema 69 da repercussão geral, pelo provimento do Recurso Extraordinário (RE 574.706/PR), fixando a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.


No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte, pois o valor que ingressa no caixa da pessoa jurídica implica em mero trânsito contábil. Ou seja, os contribuintes do PIS e da COFINS não faturam, em si, o ICMS, sendo este um imposto indireto no qual o contribuinte é mero agente arrecadador.


Conforme julgado na oportunidade se extrai:


EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).


Considerando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros do STF observaram que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, pois não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda ameaçaria a proteção ao contribuinte. Sob a visão do empresário, não cabe chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado integralmente ao Estado.


Ainda, importante extrair alguns trechos do julgado, que esclarecem que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das exações mencionadas, seria aquele destacado na nota de saída, ou seja, a integralidade do ICMS recolhido, mesmo que venha futuramente compensar com os créditos advindos da operação anterior. Vejamos:


Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido”.


Nos termos em que extraído da decisão do RE 574.706/PR todo o montante destacado na nota fiscal, mesmo que não recolhido na integralidade por compensação com créditos, em algum momento irá para a Fazenda Pública, e nunca ficará a disposição e para livre gozo da empresa, logo é totalmente dissonante da aplicação prática adotada pela Receita Federal.


Nesse mesmo sentido do voto da Relatora, seguiram os seguintes Ministros cujos votos a seguir se transcreve:


Ministra ROSA WEBER: “Quanto ao conteúdo específico do conceito constitucional (de faturamento), a receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, (...)” (pág. 79 do v. acórdão).


Ministro LUIZ FUX: “Para fechar o meu raciocínio e firmar meu convencimento (...), destaco o seguinte trecho da doutrina do caso julgado e erigida pelo nosso Decano, Ministro Celso de Mello. ‘Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passe a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertence, mas ao Estado membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (art. 155, II, da CF). A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, comporta a base de cálculo que do PIS, quer da COFINS” (pág. 84 do v. acórdão).


Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: “(...) essa verba correspondente ao ICMS é do Estado, sempre será do Estado e terá que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte. Em suma, eu penso que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e Cofins subverte, sim, o conceito de faturamento ou de receita, em afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, como foi, com muita propriedade, a meu ver, e com o devido respeito aos argumentos em contrário, agora ressaltado pelo Ministro Luiz Fux: o valor corresponde ao ICMS - eu, mais uma vez, repiso esse argumento - não possui a natureza jurídica de faturamento ou de receita. Por esse motivo é que a incidência dessas mencionadas contribuições - o PIS e a Cofins - sobre o tributo estadual fere, como disse o Ministro Celso de Mello num voto brilhante, agora reportado pelo Ministro Luiz Fux, dentre outros princípios, o princípio da capacidade contributiva” (pág. 101 do v. acórdão).


Ministro MARCO AURÉLIO: “O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”. E conclui: “O valor correspondente a este último (ICMS) não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do Artigo 195 da Constituição Federal” (pág. 105 do v. acórdão).


Ministro CELSO DE MELLO: “Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte” (grifos no original). E mais adiante: “Tenho para mim que se mostra definitivo, no exame da controvérsia ora em julgamento, e na linha do que venho expondo neste voto, a doutíssima manifestação do Professor HUMBERTO ÁVILA, cujo parecer, na matéria, bem analisou o tema em causa, concluindo, acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, em razão de os valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento da empresa (...)” (pág. 185 do v. acórdão)

Portanto, resta evidente que o ICMS não faz parte da receita obtida pelas empresas com seu negócio jurídico e, assim sendo, não constitui receita a integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS de que trata o art. 195, I, alínea ‘b’, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.


Importante destacar que a decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos, conforme Art. 927¹ e Art 1.040², inciso I do Código de Processo Civil:


No presente caso, há total semelhança entre o tema paradigma e a real situação fática da Impetrante, conforme prova documental anexada aos autos, pois a Impetrante é obrigada a efetuar o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.


Dessa forma, diante do exposto, demonstrou-se a necessidade do afastamento da cobrança em discussão e a respectiva exclusão da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

II.II – O ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO

Embora o entendimento da Suprema Corte, elucidado no tópico anterior, seja esclarecedor e plenamente didático para interpretar qual é o ICMS tratado na decisão, que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sabe-se da grande resistência administrativa da Autoridade Fazendária, em aplicar a decisão.


Na Sistema de Consulta Integrada nº 13, publicada no dia 18/10/2018 a Receita Federal é clara em seu posicionamento de que o ICMS que seria excluído pela decisão do tema 69 do STF, seria o “a recolher” e não a integralidade destacada na nota de saída, conforme se expõe abaixo:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;

b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Lei nº 10.637, de 2002, arts. 1º, 2º e 8º; Decreto nº 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.252, de 2012; Convênio ICMS nº 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 2008; Protocolo ICMS nº 77, de 2008.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;

b) considerando que na determinação da Cofins do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Lei nº 10.833, de 2003, arts. 1º, 2º e 10; Decreto nº 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.252, de 2012; Convênio ICMS nº 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 2008; Protocolo ICMS nº 77, de 2008.


Ocorre que a SCI nº 13 da Receita é inconstitucional e afronta a decisão emanada do STF, visando continuar cobrando as contribuições sobre base de cálculo inflacionada por valores que não compõem o faturamento e muito menos a receita do contribuinte.

Além da clareza da decisão do RE 574.706/PR, insta salientar que TODOS os Tribunais Federais vem aplicando a decisão, excluindo o ICMS destacado na nota de saída, ou seja, da integralidade do ICMS circulante, conforme se expõe o uníssono entendimento do TRF4:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". (TRF4, AC 5037308-21.2019.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 20/11/2019).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". (TRF4 5008461-88.2019.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 20/11/2019)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". (TRF4 5002462-48.2019.4.04.7203, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 20/11/2019)

Nos termos das jurisprudências acima mencionadas, é possível citar dezenas de outras, todas recentes (2019), que apontam pelo firme entendimento do TRF4 nos termos em que pleiteia o contribuinte em tela: TRF4 5020811-33.2018.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 19/11/2019; TRF4 5001266-40.2019.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 19/11/2019; TRF4 5053952-73.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 19/11/2019; TRF4 5007052-51.2017.4.04.7102, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 13/11/2019; TRF4, AC 5016830-64.2016.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 24/10/2019; TRF4, AC 5034207-73.2019.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 22/10/2019; TRF4 5001221-36.2019.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relatora JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 22/10/2019; TRF4 5007001-88.2018.4.04.7204, SEGUNDA TURMA, Relatora JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 09/10/2019; TRF4 5002519-93.2019.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 09/10/2019.


Logo não há margem para dúvidas que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota de saída. Contudo, em homenagem ao princípio da eventualidade, embora os entendimentos jurisprudenciais sejam contundentes a respeito que se pleiteia, sem prejuízo material e de direito do pedido principal, requer que seja considerado o ICMS “a recolher” a ser excluído da base de cálculo das exações Federais em caso de não acolhimento da tese anterior da integralidade constante na nota de saída.

II.III – DA COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DA PRESCRIÇÃO

Conforme exarado, em não sendo o ICMS integrado à base de cálculo do PIS e da COFINS, certo é que a impetrante efetuou o recolhimento a maior das exações, subsistindo, por consequência seu direito à compensação de tais valores.


O Código Tributário Nacional em seu Art. 170, dispõe a respeito da possibilidade da compensação tributária. Vejamos:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juros de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

O direito de compensação nasceu do Direito Privado e possui como primado o fato de duas pessoas serem, concomitantemente, credor e devedor uma da outra, e as duas obrigações extinguirem-se até onde se compensarem. Menciona-se nesse sentido a decisão do STJ legitimando a compensação pela via do Mandado de Segurança:

Súmula 213-STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Por inteligência do artigo Art. 74 da Lei 9.430/96, em redação dada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição, administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.


Por outro lado sabe-se que ações que versem sobre matéria tributária possuem prazo prescricional de 5 (cinco) anos para serem ajuizadas, logo somente os créditos relativos ao quinquênio que imediatamente anterior ao ingresso da demanda é que poderão ser fruto de compensação, salvo se houver modulação dos efeitos da decisão do RE aqui mencionado, estipulando outro marco temporal.


Logo o crédito oriundo do recolhimento a maior das exações que consideravam o ICMS em sua base de cálculo, é aquele correspondente ao período de 11/2014 em diante, deste modo, a impetrante faz jus ao aproveitamento de créditos pela compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da lei, no quinquênio anterior ao ajuizamento do feito.

III- DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a Impetrante requer:


A) Seja notificada a autoridade Impetrada, para, querendo, prestar informações, no prazo legal, de acordo com o Art. , I, da Lei nº 12.016/2009;

B) A notificação do representante do Ministério Público Federal para, querendo, opinar, de acordo com o Art. 12 da Lei nº 12.016/2009;

C) determinar a ciência do feito ao Procurador da Fazenda Nacional, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09;

D) Requer lhe seja deferido provar as suas alegações por meio dos documentos em anexo e, também, mediante a juntada de outros, que se fizerem necessários;

E) Seja concedida a segurança definitiva para fins de afastar o ato coator, para que seja excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, autorizando a Impetrante a praticar a nova metodologia de apuração, como também para declarar indevidos e inconstitucionais os valores pagos a maior a título de PIS e COFINS nos últimos cinco anos;

F) Seja declarado o direito de compensar os valores pagos a maior pela não incidência do ICMS recolhido na base de cálculo do PIS e da COFINS com as parcelas vincendas das contribuições de PIS e COFINS, como também de qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal;

G) Que os valores a compensar sejam atualizados utilizando-se da taxa SELIC desde a data de pagamento, nos cinco anos anteriores à ação;

H) Seja o Impetrado condenado a arcar com as custas processuais adiantadas pelo impetrante;

Dá-se à causa o valor de R$ _______________________________________

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Chapecó-SC, _________________________.

1 - Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

2- “Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; [...]”

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