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  • Kássio Augusto Tomazelli

Modelo Inicial Tributária restituição ITBI - construção, valor cobrado de imóvel pronto

EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _____________ – ESTADO DE SANTA CATARINA.


NOME, brasileiro, casado, _______, portador do RG: e CPF: , residente e domiciliado na Rua , , Ap. , – – -SC, CEP: e NOME, brasileira, casada, ______, portadora do RG: _______ e CPF: -_____________, residente e domiciliada na Rua _________, ______, Ap. _____, _______________-SC, CEP: , e-mail: , vem, perante Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados infrafirmados, com endereço profissional na RUA, CIDADE, CEP: , email: _____________, nos termos do Art. 165 do CTN e da Lei 12.153/09, propor a presente:


AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO


contra MUNICÍPIO DE ___________ , pessoa jurídica de direito público, sito na Avenida __________, nº ___________, Centro, __________/SC, CEP _________, Fone (____) _____________, nos termos dos fundamentos que seguem.


I. FATOS


Na data de 14/08/2014, os Autores firmaram contrato para aquisição de fração de terreno e mútuo para a construção de uma das unidades habitacionais que compõem o empreendimento RESIDENCIAL __________ (Rua ______, Bairro ______, _________-SC), do qual também foram partes a vendedora Casa Própria Construções Ltda e a Caixa Econômica Federal.

Ocorre que, diante do procedimento de consolidação da propriedade, visto que o instrumento contratual firmado com a Caixa Econômica Federal tem força de escritura pública, o Réu confeccionou as guias de cobrança do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos –ITBI, com a inclusão do valor relativo ao financiamento para construção de futura unidade habitacional, considerando como base de cálculo para a cobrança do referido imposto o valor total do mútuo, o que não se admite.

Ora Excelência, os Autores adquiriram fração de terreno e mútuo para a construção de unidade habitacional, e entendem que o ITBI deve incidir somente sobre o imóvel, e não sobre o valor da futura construção da unidade habitacional. Assim sendo, o imposto é devido somente sobre a fração ideal do terreno que adquiriram e não sobre a garantia fiduciária do contrato de mútuo, nem sobre o valor do financiamento para a construção que contrataram junto à Caixa Econômica Federal.

Isto é o que consta dos contratos padronizados assinados pelas partes, em sua cláusula primeira, que trata do financiamento e confissão de dívida:


O (S) DEVEDOR (ES), declara (m) que, necessitando de um financiamento, recorreu(recorreram) à CAIXA e dela obteve(obtiveram) um mútuo de dinheiro, no valor constante na Letra “C3.1” deste instrumento, que destina-se a construção da unidade, sendo liberado após o registro do presente instrumento no Registro Imobiliário e pago mediante crédito em conta titulada pelo EMPREEENDEDOR, qualificada na Letra “A”, na proporção do andamento das obras.


O caso de futura edificação, a ser construída sobre terreno objeto de contrato de compra e venda, não está incluída nas hipóteses de incidência de ITBI, eis que o valor do imposto que deveria ser cobrado era de R$ 482,17 (quatrocentos e oitenta e dois reais e dezessete centavos) e o Réu determinou o adimplemento de R$ 11.874,64 (onze mil oitocentos e setenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), descontados os valores cobrados a título de emissão de D.A.M, conforme comprovam guias de pagamento em anexo.

Portanto, o objeto da transferência é constituído por fração ideal de terreno, sendo a edificação ato posterior. Não pode a Municipalidade, ora Ré, incluir na base de cálculo do imposto o financiamento pago pelos próprios adquirentes do terreno, razão pelo qual os Autores recorrem à tutela jurisdicional para que o Réu seja condenado à repetição de indébito, com correção monetária e juros, pelos motivos de direito expostos a seguir.



II. DIREITO

A previsão do imposto sobre a transmissão “inter vivos” de bens imóveis e direitos a ele relativos está contida no art. 156 da Constituição Federal, in verbis:


Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II -transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º -O imposto previsto no inciso II:

I -não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II -compete ao Município da situação do bem.


Sobre a matéria, dispôs o Código Tributário Nacional, em seus arts. 35 e 38, aplicáveis tanto às transmissões causa mortis quanto inter vivos, com a ressalva da competência tributária municipal ao último caso, que anteriormente era estadual:


Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I -a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II -a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III -a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

(...)

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos".


Em observação à previsão Constitucional, assim regrou a Lei Complementar nº 21/2005 do Município de ___________ acerca do referido tributo:


CAPITULO III

IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO, INTER VIVOS, POR ATO ONEROSO, DE BENS IMÓVEIS

SEÇÃO I

FATO GERADOR

Art. 289 –O imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, de bens imóveis, tem como fato gerador:

I –a transmissão de bens imóveis, por natureza ou por acessão física;

II –a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;

III –a cessão de direitos de aquisição relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.

"[...]

Art. 293. A base de cálculo do imposto é:

I -nas transmissões de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, o valor venal dos imóveis;

II -nas transmissões de direitos reais sobre imóveis, o valor dos direitos transmitidos;

III -nas cessões de direitos reais relativos a imóveis: a) o valor venal dos imóveis; ou b) o valor dos direitos cedidos.

IV -na adjudicação de bens penhorados e nas transmissões por sentença declaratória de usucapião: c) o valor da evolução judicial.

V -na arrematação ou leilão: a) o valor para a primeira ou única praça, ou o preço pago se este for maior".

"Parágrafo Único -Considera-se valor venal do imóvel aquele que o bem alcançaria caso fosse colocado à venda em condições normais de mercado.

Art. 294. Nas hipóteses dos incisos I, II e III, a base de cálculo do imposto será declarada pelo sujeito passivo.

"§ 1º Quando o valor declarado pelo contribuinte for menor que o valor venal do imóvel constante do Cadastro Imobiliário, será considerado o constante do Cadastro Imobiliário, calculado na forma das disposições do art. 232 e seguintes.

"[...]

"Art. 300. O imposto será calculado pela alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor da base de cálculo apurada na forma do art.293 e 294 deste Código".


O caso de futura edificação a ser construída sobre terreno, objeto de contrato de compra e venda, não está incluído nas hipóteses de incidência do ITBI.

A aquisição, fato gerador do imposto, é realizada apenas sobre a fração do terreno objeto da compra e venda, único imóvel então existente, posteriormente edificando-se sobre ele, através do financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal.

Acerca do ITBI, leciona o ilustre jurista Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário, 29ª Ed., p. 395:


O imposto de transmissão tem como fato gerador a transmissão, inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição.

A rigor, esse é o seu âmbito constitucional, estabelecido pelo art. 156, inciso II, da vigente Constituição Federal, dentro do qual o legislador municipal deve definir suas hipóteses de incidência. Aliás, por força do disposto no art. 146, inciso III, da Constituição Federal esse âmbito constitucional deve ser detalhado, explicitado, de sorte a evitar que os legisladores dos diversos Municípios brasileiros estabeleçam tratamentos diferentes, como atualmente se está verificando, com a lei de alguns Municípios colocando entre as hipóteses de incidência do ITBI a promessa de compra e venda, que nos parece estar fora do âmbito constitucional desse imposto.

Alguns Municípios definem a promessa de compra e venda como fato gerador de ITBI, e disso ocorre importante implicação. Feita a promessa, consumado está o fato gerador, de sorte que as acessões físicas que venham a ocorrer no imóvel realizadas pelo promitente comprador, serão irrelevantes para a definição do impostodevido, ainda que este não tenha sido pago na época própria. Assim, se alguém faz promessa de venda de um terreno, e o promitente comprador realiza uma edificação, não pode o Município cobrar o imposto sobre o valor desta, a pretexto de que somente com o registro imobiliário da venda é que se deu a transmissão do imóvel. Para fins tributários, por opção do legislador municipal, a transmissão deu-se com a promessa. A edificação foi feita, então em terreno próprio do construtor, e, assim, não pode ser tida como objeto da transmissão.


Verifica-se que o instrumento contratual anexado aos autos, que tem força de escritura pública, conforme § 5º do art. 61 da Lei Federal n. 4.380, de 21/8/1964, contempla "Contrato por instrumento particular de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade habitacional com fiança, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações -Programa imóvel na planta -Sistema Financeiro da Habitação -SFH-Recursos SBPE".

No caso dos autos, o Município elegeu como base de cálculo para o imposto ITBI o valor do contrato firmado entre o agente financiante (CEF), o comprador e o vendedor, especificamente, o montante determinado para a futura unidade residencial (apartamento, 2 vagas de garagem e um hobby box). Ou seja, o Município considerou o valor previsto na alínea B1 (R$ 549.300,00) do referido instrumento (apartamento, 2 vagas de garagem e um hobby box), e não o da alínea B2 (R$ 24.108,87) do contrato de compra e venda (terreno), apesar de a alínea B3 prever:


"DESTINAÇÃO DA OPERAÇÃO: A operação ora contratada destina-se à aquisição do terreno objeto deste instrumento e construção de uma das unidades que compõem o empreendimento RESIDENCIAL ______________”.


Portanto, o fato gerador a ser considerado é a compra e venda de terreno, em seu valor venal, e não o valor da futura construção da unidade habitacional, posto que esta, no instrumento contratual considerado, além de ser objeto da contratação da construção, e não da compra e venda, refere-se à alienação fiduciária dada como garantia ao órgão financeiro, montante expressamente excluído do cálculo do ITBI pela legislação supracitada.

O objeto da transferência é constituído, portanto, por fração ideal do terreno, sendo a edificação ato posterior. Não pode o ente municipal incluir na base de cálculo do imposto o financiamento de unidade residencial futura, pois será ela construída com financiamento pago pelos próprios adquirentes do terreno.

Situação diferente ocorreria se a CEF houvesse comprado o lote e sobre ele construído residências para negociação posterior.

A matéria está sumulada pelo STF em seus verbetes nºs 110 e 470:

110 -O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

470 -O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.


No mesmo sentido, inúmeros julgados da Corte Catarinense, pois, data vênia, a forma de cobrança está em desacordo com a legislação vigente e entendimentos jurisprudenciais, senão vejamos:


TRIBUTÁRIO -ITBI -REPETIÇÃO DE INDÉBITO -BASE DE CÁLCULO -COMPRA E VENDADE FRAÇÃO DE TERRENO E MÚTUO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA PARA FUTURA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL -NÃO INCIDÊNCIA SOBRE GARANTIA OU SOBRE EDIFICAÇÃO FUTURA -INCISO II DO ART. 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 -SÚMULAS 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. DÚVIDA SUSCITADA PELO OFICIAL REGISTRAL. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE O VALOR DE FINANCIAMENTO DE FUTURA EDIFICAÇÃO. Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. APELAÇÃO DESPROVIDA" (TJRS -AC n. 70028039402, Rel. Almir Porto da Rocha Filho, j. 22/06/2011). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.013141-2, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, j. 14-06-2012).


RECURSO INOMINADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. BASE DE CÁLCULO. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO PARA FUTURA CONSTRUÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O VALOR DA EDIFICAÇÃO A SER CONSTRUÍDA. ENTENDIMENTO FIRMADO NAS SÚMULAS 110 E 470 DO STF. PRECEDENTES. "Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes n.s 110 e 470 da Súmula do STF." (TJ-SC - RI: 03066883420188240064 São José 0306688-34.2018.8.24.0064, Relator: Marco Aurélio Ghisi Machado, Data de Julgamento: 07/07/2020, Segunda Turma Recursal).


RECURSO INOMINADO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO PARA FUTURA CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O VALOR DA EDIFICAÇÃO A SER CONSTRUÍDA. INTELIGÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES 110 E 470 DO STF. PRECEDENTE DA TURMA (RECURSO INOMINADO N. 0300044-46.2016.8.24.0064, DE SÃO JOSÉ, REL. DES. DAVIDSON JAHN MELLO, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, J. 25-06-2020). PEDIDO CONTRAPOSTO DESCABIDO. FATO GERADOR ASSENTADO NA TRANSMISSÃO DO IMÓVEL SEM REPERCUSÃO DO IMÓVEL A SER CONSTRUÍDO. "Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes n.s 110 e 470 da Súmula do STF. Apelação Desprovida. [...]" (TJ-SC - RI: 03119454020188240064 São José 0311945-40.2018.8.24.0064, Relator: Marcio Rocha Cardoso, Data de Julgamento: 27/08/2020, Primeira Turma Recursal)


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS INTER VIVOS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO. EDIFICAÇÃO FUTURA DE UNIDADE HABITACIONAL. CONTRATO DE MÚTUO E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCLUSÃO INDEVIDA DO VALOR DO FINANCIAMENTO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. "Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. [...]"(TJRS - AC n. 70028039402, Rel. Almir Porto da Rocha Filho, j. 22/06/2011). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.013141-2, de São José, rel. Des. Jaime Ramos, j. 14-06-2012). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. INCIDÊNCIA, NO CASO, NOS MOLDES DO ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-SC - APL: 03021568520168240064 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0302156-85.2016.8.24.0064, Relator: Vera Lúcia Ferreira Copetti, Data de Julgamento: 02/09/2021, Quarta Câmara de Direito Público)


Em suma, incidindo o ITBI sobre o valor do imóvel transmitido, no caso apenas sobre a fração ideal de terreno, não pode a Municipalidade pretender a sua cobrança levando em consideração não só o bem já existente, mas financiamento para futura edificação.

Portanto, conclui-se que o Imposto de Transmissão Inter Vivos incide apenas sobre a compra e venda do terreno, ato oneroso de transmissão de bem imóvel, tendo como base de cálculo o seu valor venal (R$ 24.108,87) eis que a hipótese de incidência do imposto e o mútuo, assim como o contrato para construção, não são fatos geradores do referido tributo, pois não implicam em transmissão de propriedade, domínio útil de bens imóveis, transmissão de direito real sobre imóveis ou cessão de direitos relativos a estas transmissões.


III. REQUERIMENTOS

Ante o exposto requer:

a) Seja citado o Réu dos termos da presente demanda, para contestar, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;

b) Requer a TOTAL PROCEDÊNCIA dos pedidos, para condenar a Municipalidade requerida em repetição de indébito, referente ao ITBI recolhido, no valor de R$ 11.392,47 (onze mil trezentos e noventa e dois reais e quarenta e sete centavos), com os devidos acréscimos de juros e correção monetária previstos em lei, a contar da data do pagamento a maior pelos contribuintes (16/09/2020);

c) Sejam deferidas a utilização de todas as provas permitidas por lei, para comprovar o alegado e que se revelem necessárias durante a instrução do feito, em especial, as provas documentais.


Por fim os Autores informam que desconhecem o endereço eletrônico do Requerido, que não têm interesse em conciliar e, declaram a autenticidade dos documentos apresentados com a inicial.


Dá a causa o valor estimado de R$ 11.392,47 (onze mil trezentos e noventa e dois reais e quarenta e sete centavos).


Nestes Termos,

Espera Deferimento.


________-SC, _______________.


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