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  • Kássio Augusto Tomazelli

Inicial - Restituição IRRF Representante Comercial

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA _________ VARA FEDERAL DA JURISDIÇÃO DE FLORIANÓPOLIS – ESTADO DE SANTA CATARINA.




_________, brasileiro, convivente, representante comercial, RG: _______ e CPF: ___________, residente e domiciliado na Rua _______________, _______, Florianópolis-SC, CEP ________ e, ____________, brasileira, convivente, empresária, RG: ________ e CPF: __________, residente e domiciliada no mesmo endereço, vêm, perante Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores que subscrevem a presente, com endereço profissional na Rua __________, 2º Andar, ________, Chapecó-SC, CEP: _________, propor a presente:


AÇÃO DECLARATÓRIA INEXIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO


Em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, pelos fatos e fundamentos que passa a expor.


I – SÍNTESE FÁTICA


Os autores eram sócios da empresa ___________, pessoa jurídica de direito privado, que possuía o CNPJ nº _________, e sede na Rua __________, Estreito, Florianópolis-SC, CEP __________, cujo objeto social era representação comercial.


Conforme termo de distrato em anexo, os dois eram os únicos sócios, e por comum acordo, dissolveram e extinguiram a empresa que encerrou completamente as atividades no dia 31 de Janeiro de 2018, e que, lhes concede a legitimidade ativa para pleitear restituição tributária, existente em nome da sociedade encerrada, nos termos da IN RFB nº 1717/17, Art. 17[1].


Antes do encerramento, no entanto, a empresa manteve contrato de representação comercial com a _______, que veio a ser rescindido em 11 de Dezembro de 2017, conforme instrumento de transação em anexo.


A título indenizatório de 1/12 a que se refere o Art. 27, “j”, da Lei 4.886/65, recebeu a empresa dos autores o valor de R$ 874.301,09 (oitocentos e setenta e quatro mil trezentos e um reais e nove centavos). Ainda, a título de aviso prévio indenizado recebeu a importância de R$ 51.949,75 (cinquenta e um mil novecentos e quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos).


Dos valores pagos, a _______ reteve 15% equivalente a R$ 138.937,63 (cento e trinta e oito mil novecentos e trinta e sete reais e sessenta e três centavos) de Imposto de Renda nos termos do Art. 70 da Lei nº 9.430/96.


Ocorre que as verbas pagas pela rescisão do contrato de representação comercial, possuem natureza indenizatória, portanto não configuram acréscimo patrimonial, mas tão somente a reparação pela perda em virtude do encerramento contratual, sendo indevida a cobrança do Imposto de Renda sobre elas.


Por essa razão não resta alternativa aos ex-sócios da empresa, senão promover ação judicial visando a reparação da abusividade apontada, com a restituição do valor de R$ 138.937,63 (cento e trinta e oito mil novecentos e trinta e sete reais e sessenta e três centavos) retido a título de imposto de renda.



II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:


Conforme mencionado no tópico anterior, o Art. 27, “j”, da Lei 4.886/65[2] e Art. 70 da Lei nº 9.430/96[3], preveem o pagamento da verba indenizatória nos casos de rescisão do contrato de representação comercial, bem como a retenção na fonte pela empresa pagadora do Imposto de Renda.

Ocorre que a verba tanto de 1/12, quanto do aviso prévio, são indenizatórias e dessa forma não incide imposto de renda, pois não se tratam de um acréscimo patrimonial, mas de uma reparação por uma perda. Aqui importante frisar que a própria Lei 9.430/96, em seu Art. 70, §5º[4] destaca a não incidência do imposto.

Ao encontro do que se alega no parágrafo anterior, o STJ pacificou o entendimento a respeito do tema[5], em jurisprudência recente, conforme reproduz.


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. VERBA ORIUNDA DE RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LEI N. 4.886/65. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA AFASTADA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com entendimento desta Corte, segundo o qual não incide Imposto de Renda sobre verba recebida em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial disciplinado pela Lei n. 4.886/65, porquanto a sua natureza indenizatória decorre da própria lei que a instituiu.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1629534/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).


No mesmo sentido:


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VERBAS PAGAS NO ÂMBITO DE RESCISÃO IMOTIVADA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA EX LEGE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANÁLISE DAS QUESTÕES PREJUDICADAS.

1. Afastada a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto.

2. O art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 definiu de antemão a natureza indenizatória das verbas recebidas no âmbito de rescisão unilateral imotivada do contrato de representação. Impende registrar que a lei não diferençou qual proporção da referida verba indenizatória teria característica de dano emergente ou lucros cessantes para fins de incidência do imposto de renda na segunda hipótese, se fosse o caso, de forma que diante da impossibilidade de o fazê-lo no caso concreto deve ser reconhecida a não incidência do imposto de renda, na forma do § 5º do art. 70 da Lei nº 9.430/1996, sobre a totalidade da verba recebida, haja vista sua natureza indenizatória ex lege. Precedentes.

3. A conclusão pela violação ao art. 27, "j", da Lei nº 4.886/1965 trata de matéria eminentemente jurídica, cuja análise não demandou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, mas apenas qualificação jurídica diversa àquela dada pelo acórdão recorrido diante das afirmações constantes do próprio julgado.

4. O fato de ter constado do acordo celebrado entre as partes a previsão expressa da incidência do imposto de renda sobre as parcelas não impede a repetição de valores indevidamente pagos, tendo em vista que as convenções particulares não são oponíveis ao Fisco, consoante o disposto no art. 123 do CTN. Nem mesmo a homologação judicial do acordo celebrado poderia alterar essa premissa, tendo em vista que a discussão travada no processo originário, a teor do acórdão recorrido, era a rescisão imotivada do contrato de representação comercial, e não a incidência ou não de imposto de renda sobre os valores dela decorrentes.

5. Retorno dos autos à origem para análise das questões prejudicadas e necessárias à repetição do indébito pleiteada, tais como a prescrição, comprovação do pagamento indevido, dentre outras sobre as quais não pode esta Corte se manifestar, sob pena de supressão de estância, além da ausência de prequestionamento e da impossibilidade de análise de questões de ordem fático-probatória no âmbito do recurso especial.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1526059/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015)


No mesmo sentido acena o TRF4, consolidando o entendimento jurisprudencial nas instâncias superiores, de que não há incidência de IR nas verbas indenizatórias, de rescisão contratual de representação comercial, e seu respectivo aviso prévio indenizado.

Dos argumentos utilizados pelos Ministros nos julgamentos expostos, destacamos que a própria Lei Federal 4.886/65, que regulamenta a atividade de representação comercial, institui o caráter indenizatório da verba rescisória, não havendo razões para interpretações em sentido contrário, seja na questão hermenêutica da lei, ou da questão de direito.

No mesmo sentido é importante destacar que o aviso prévio possui o mesmo caráter indenizatório, e conforme julgados do TRF4 também é verba a qual não incide o Imposto de Renda.


EMENTA: EMENTA TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO UNILATERAL IMOTIVADA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ART. 27, ALÍNEA "J", E ART. 34, AMBOS DA LEI 4.886/65. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA DAS VERBAS RECEBIDAS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. 1. Conforme orientação adotada pelo STJ, não incide IRPJ sobre as verbas recebidas em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial, prevista no art. 27, alínea "j", da Lei 4.886, de 1965, porque a natureza indenizatória dessas verbas decorre de expressa previsão legal. 2. O mesmo raciocínio aplica-se ao aviso prévio indenizado (Lei n. 4.886/1965, art. 34), que também consiste em indenização relativa à rescisão de contrato de representação comercial, destinada a recompor o patrimônio do lesado. 3. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive, mudou o seu entendimento e vem decidindo nesse sentido (TRF4, AC 5003643-93.2015.4.04.7116, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 01/09/2017).( 5006373-48.2017.4.04.7200, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, julgado em 22/03/2018).


No tocante ao pedido de restituição, resta evidente sua possibilidade em virtude do que está objetivado no CTN, em seus Arts. 165 e 167[6], eis que houve a cobrança indevida do tributo e não se admite que a União retenha para si, algo indevidamente pago, em desacordo com a Lei.

Sabe-se inclusive que o princípio da legalidade norteia os atos da administração pública, e essa questão apontada acima leva ao entendimento do claro dever por parte da União, ressarcir pelo indébito tributário o sujeito passivo dessa obrigação, que é o contribuinte.

Dessa forma, a União deve ser condenada a restituir o valor retido na fonte a título de imposto de renda (IRRF) incidente sobre a indenização prevista no Art. 27, “j” da Lei 4.886/65, e sobre o aviso-prévio indenizado, paga pela empresa LUPO S/A, à empresa dos autores, em razão da rescisão do contrato de representação comercial.

III - DOS PEDIDOS:


Ante o exposto requer:

A- Requer a citação da ré, para querendo, responder a presente ação, sob pena de confissão e revelia;

B- A TOTAL PROCEDÊNCIA dos pedidos, para que seja declarada a inexibilidade do Imposto de Renda incidente sobre a indenização de 1/12 (Art. 27, “j” da Lei 4.886/65) e sobre o aviso-prévio indenizado, retido na fonte pela empresa ___________ no momento da rescisão do contrato de representação comercial com a empresa dos atores;

C- Que a Ré, seja condenada a repetição do indébito da quantia de 138.937,63 (cento e trinta e oito mil novecentos e trinta e sete reais e sessenta e três centavos), referente ao Imposto de Renda retido, corrigido monetariamente e acrescido de juros, nos termos da Lei;

D- Que a ré seja condenada a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais;

E- Requer ainda a produção de provas por todos os meios de prova em direito permitidos, sem exceção, especialmente a documental;


Dá-se à causa o valor de 138.937,63 (cento e trinta e oito mil novecentos e trinta e sete reais e sessenta e três centavos);


Nesses termos,

Pede e Aguarda Deferimento,


_________________, _____ de _________ de _______.

[1] Art. 17. Na hipótese de extinção da sociedade, terão legitimidade para pleitear a restituição os sócios que detêm o direito ao crédito, conforme determinado no ato de dissolução. [2] - Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992). j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992). [3] - Art. 70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. § 1º A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto de renda é da pessoa jurídica que efetuar o pagamento ou crédito da multa ou vantagem. [4] Art. 70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. §5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais. [5] - 2. Consolidou-se a orientação de que o pagamento feito com base no art. 27, "j", da Lei 4.886/1965, a título de indenização, multa ou cláusula penal, pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial, é isento, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei 9.430/1996, do Imposto de Renda. Precedentes de ambas as Turmas da Seção de Direito Público do STJ. (AgRg no REsp 1.267.447/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/5/2015, DJe 5/8/2015). - 1. Por diversos precedentes este STJ já firmou o seu entendimento no sentido de que não incide imposto de renda sobre as verbas pagas a título de rescisão em contrato de representação comercial. Transcrevo: AgRg no REsp 1452479 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 04.09.2014; AgRg no AREsp 146301 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19.03.2013; AgRg no AREsp 68235 / DF, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18.09.2012; REsp 1.133.101/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13/09/2011." (AgRg no REsp 1.462.797/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/10/2014, DJe 15/10/2014). [6] - Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]. Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formam não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafos único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

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