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  • Kássio Augusto Tomazelli

Impugnação ao auto de infração de ICMS - Lavrado em desfavor da transportadora

Modelo de impugnação administrativa de Auto de Infração de ICMS no Rio Grande do Sul, onde a Transportadora foi Autuada por portar documento fiscal inidôneo, segundo o agente autuador a nota era com destino a uma cidade incompatível com a rota feita pela Transportadora. A autuação se deu no posto fiscal.

ILUSTRÍSSIMO (A) SENHOR (A) SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Auto de Infração nº

_____________________________________________________________________________________________, neste ato representada por sua sócia-administradora, __________________________________________________________________________, vem, respeitosamente, por meio de seu advogado abaixo assinado (procuração e atos constitutivos anexos) com endereço profissional situado na ____________________________________________________________________________________________, onde recebe intimações apresentar, com fulcro no Art. 28 e seguintes da Lei 6537/73, a IMPUGNAÇÃO AO TERMO DE INFRAÇÃO AO TRÂNSITO – ICMS (TIT ICMS) com base nas razões de fato e de direito que passa a expor:

I- SÍNTESE FÁTICA

A empresa impugnante é uma transportadora, portanto, prestadora de serviço, situada no Estado de Santa Catarina. Ocorre que em prestação de serviço para transporte de Botas de PVC de vários modelos e estilos, da empresa de origem ____________, situada na ____________ com destino a empresa _____________, situada na __________________.

O valor total da nota dos produtos foi de R$ ________, divididas em 3 Notas Fiscais de nº ___________, sendo que as mesmas foram emitidas da empresa de origem qualificada no parágrafo anterior, para _______ na FILIAL da empresa de destino, ou seja, a empresa _______, de CNPJ nº ______, situada na _______.

Entretanto, as notas mencionadas foram emitidas EQUIVOCADAMENTE para a Filial, quando na verdade o destino sempre foi a Matriz em ______. Contudo, na fiscalização estadual na cidade de Marcelino Ramos-RS, no Posto Fiscal Estreito/ PFE, a empresa foi autuada pelo agente fiscal, em R$ 40.302,49 de ICMS a recolher, bem como R$ 48.362,98 de multa e juros, calculado sobre o valor estimado das mercadorias de R$ 223.903,40.

Ainda na abordagem a empresa de destino, notou o erro, e emitiu nova Nota Fiscal de nº _______ no valor integral de R$ ______, da destinação da mercadoria da Filial em _____ para ______ na Matriz.

Mesmo com a emissão posterior, correta, das notas fiscais, o Agente Fiscal Estadual, autuou a empresa no valor acima mencionado, com a seguinte motivação:

Irregularidade: Documento Inidôneo – Não guarda as exigências ou requisitos do RICMS.

Descrição: Apresentou, na entrada do Estado do RS, Danfe’s nº _____, _____ e _____ direcionados para a cidade de Concórdia, emitidos por _____ de ____, inidôneos para o ingresso no _______. Posteriormente foi apresentado o Danfe nº _____ com destino a cidade de ______.

Conforme apresentado pelo Auto a infração foi capitulada no Livro II, arts. 9°, § 2°, 13, inciso III, e 29 do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 37.699/1997 e alterações.

É evidente que trata-se de um erro na Nota Fiscal, desconexo de qualquer má-fé da empresa, ou tentativa de redução de impostos, razão pela qual faz-se necessária a presente impugnação ao Auto de Infração de Trânsito de ICMS nº _______, conforme fundamentos de mérito e jurídicos que passa a defender.

Em breve síntese é isso.

II- DOS FUNDAMENTOS DE MÉRITO E DE DIREITO

II.I – DA NÃO RESPONSABILIZAÇÃO DO TRANSPORTADOR

Primeiramente insta reiterar, que a empresa transportadora ora recorrente jamais acreditou transportar mercadoria, com nota fiscal que não demonstrasse as corretas informações, e com seu preenchimento formal regular. Conforme dito, tratou-se de preenchimento incorreto pelo emitente, sendo que a transportadora incumbiu-se apenas de realizar a operação logística da mercadoria para fazer com que chegasse no destino.

A Lei Estadual nº 8.820/89 preconiza:

Art. 7º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:

(...)

III - o transportador, em relação à mercadoria que:

(...)

b) transportar desacompanhada de documento fiscal idôneo;

No entanto, no caso, o transportador não transportava a mercadoria sem a nota fiscal, sendo inviável presumir que ele concorreu para a infração tributária. A nota fiscal foi expedida sem os requisitos do RICMS, cuja falha é imputável à empresa que a emitiu, ou seja, ao remetente, não podendo o transportador ou o destinatário atuar como ‘fiscal’ da exatidão do documento fiscal, ainda mais quando não detém conhecimento e capacidade técnica para tanto.

Importante salientar que não se busca negar o fato de que a carga estava sendo transportada para município diverso do indicado na Nota Fiscal. O que se busca, é demonstrar que tratou-se de erro formal de preenchimento, onde flagrantemente era pra ter sido indicada a Matriz da empresa em _________, e fora indicado a Filial em _______, fato esse corrigido posteriormente com a emissão da nova nota nº ______, da Filial para Matriz.

Ademais mesmo tratando-se de erro formal escusável, e claro, sem que isso represente tentativa de não recolhimento de imposto, jamais a responsabilidade pode recair sobre a transportadora, essa realiza apenas a operação logística, deslocando a mercadoria do emitente ao destinatário. Note que nenhuma legislação delega ao transportador a responsabilidade de fiscalização do documento fiscal.

Por analogia, caso o documento fiscal houvesse sido emitido e o erro estivesse no CNPJ do destinatário, ou no valor declarado da mercadoria, incumbiria a transportadora no ato de carregamento do frete fiscalizar isso? NUNCA!

O Estado é o único agente detentor da política fiscalizatória e punitiva das obrigações principais e acessórias, no que se refere ao âmbito tributário. Não há como delegar essa responsabilidade se não houver previsão legal explícita nesse sentido, e nesse aspecto repete-se, não há nada que obrigue o transportador a efetuar a fiscalização prévia do documento fiscal emitido, essa imposição certamente obrigaria as empresas terem setores especializados em Tributos Estaduais, o que inviabilizaria a prestação do serviço.

Ao encontro de tudo que foi dito acima, encontra-se a pacífica jurisprudência da Corte Estadual Gaúcha, que com muita clareza uniformizou que não cabe a transportadora o exercício da atividade fiscalizatória da obrigação acessória, sendo exigido da mesma apenas que a mercadoria esteja acompanhada de documento fiscal que a classifique.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. TRÂNSITO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. Não merece prosperar a preliminar, porquanto infundado o pedido de citação da emitente da nota fiscal para integrar o polo passivo da execução, por inexistente quaisquer das hipóteses do artigo 77 do Código de Processo Civil. Ademais, eventual ilegitimidade da embargante acarretará a extinção do processo, ficando a critério do Estado a propositura de outra demanda contra terceiros eventualmente responsáveis. Por outro lado, quanto à produção de provas o embargante foi intimado para manifestar-se quanto à impugnação aos embargos e documentos juntados (fl. 79), sendo este o momento para postular a produção de provas. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. O Livro II, artigo 9º, inciso I, do Regulamento do ICMS, determina, da mesma forma, que deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias as mercadorias em trânsito ou em depósito, sujeitando-se à apreensão as que forem encontradas em desacordo com esta disposição. O parágrafo 2º do artigo 9º, por sua vez, determina que os transportadores não poderão efetuar o transporte de mercadorias que não estejam acompanhadas de documentos fiscais próprios. Na hipótese, não se pode atribuir à empresa transportadora a responsabilidade pela regularidade da emissão da nota fiscal relativa à mercadoria por ela transportada. Isso porque para o transportador o que importa é a existência de nota fiscal, não podendo a carga estar desacompanhada dela. No particular, a obrigação do transportador é zelar por essa providência. Se a nota não preenche a determinados requisitos essa é uma questão a ser resolvida com seu emitente, sobretudo porque não tem o transportador, ou seu motorista, condições técnicas de efetuar a análise do conteúdo da nota fiscal. POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR REJEITADA. POR MAIORIA, APELO PROVIDO, VENCIDO O REVISOR. (Apelação Cível Nº 70045649738, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 15/02/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ICMS. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. A transportadora não responde pelo incorreto preenchimento da nota fiscal relativamente ao endereço de destino da mercadoria, ônus atribuível unicamente ao seu emitente. A responsabilidade da transportadora é o transporte de mercadorias acompanhadas de documento fiscal regularmente preenchido, cuja veracidade das informações ali postas é do emitente, salvo vício flagrante aos olhos do transportador. APELAÇÃO DO ESTADO DESPROVIDA E PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. (Apelação Cível Nº 70030160287, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 26/05/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. ICMS. TRÂNSITO DE MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. IMPOSSIBILIDADE. PESSOA DIVERSA DO EMITENTE DAS NOTAS OU DO REMETENTE DAS MERCADORIAS. O transportador não pode ser responsabilizado pelo tributo devido pelo emitente da nota fiscal, sobre as mercadorias transportadas, a menos que não porte documento fiscal que acoberte o trânsito. Para além disso, a responsabilidade pela emissão, diz-se mais, pela correta emissão do documento fiscal é sempre do remetente da mercadoria, e não do transportador. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70032410912, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 21/10/2009).

Assim, a responsabilidade pela correta emissão do documento fiscal é do remetente da mercadoria, não do transportador e, via de consequência, a responsabilidade pelo débito, também.

Notem que por desconhecimento a empresa transportadora ainda buscou emitir a nota fiscal, da destinação da mercadoria de sua filial para matriz, quando abordada no posto de fiscalização, como ato de desespero pois acreditava que portava o documento fiscal idôneo com a operação transportada.

Frisa-se que o agente autuador tomou o cuidado de mencionar no campo da Descrição do Auto de Infração em anexo, que o transportador portava na fiscalização as notas de nº ________ todos emitidos pela empresa ______ de ______ à ________. E que, posteriormente foi apresentado a nota fiscal nº _____ emitida pela Filial de _____ para a Matriz em ______.

Tal fato, da posterior emissão do documento fiscal, mais uma vez demonstra a boa-fé da transportadora, surpreendida com o erro de preenchimento da nota fiscal, e no ato de puro desespero tentou reverter o fato jurídico com a emissão da Filial para a Matriz.

Logo diante do exposto, é visível que o Auto de Infração nº ______ é nulo, uma vez que lavrado em desfavor de sujeito passivo ilegítimo, e, eventualmente, caso seja mantida a penalização da operação por documento inidôneo, que a responsabilidade não seja designada a transportadora, conforme o Auto lavrado, eis que não detém poder fiscalizatório e nem capacidade técnica para tanto, devendo a responsabilização se dar ao emitente do documento, uma vez que ao transportador cabe apenas a exigência de emissão do documento.

Em concordância com as matérias fáticas ventiladas, encontra-se a vasta jurisprudência da Corte Estadual do Rio Grande Do Sul, entendimento esse que deve ser considerado na decisão da presente impugnação para a declaração da nulidade do auto de infração lavrado em desfavor da transportadora.

II – DA BOA-FÉ

Embora já demonstrada a nulidade do presente TIT – ICMS, eis que lavrado em desfavor de pessoa jurídica ilegítima, em homenagem ao princípio da eventualidade, em caso de não acolhimento da tese arguida no tópico anterior, requer o reconhecimento da boa-fé do contribuinte impugnante, conforme passa a defender abaixo.

Sabe-se que a transportadora é responsável pela prestação do serviço de logística para a viabilização de uma operação comercial, sua responsabilidade é restrita a exigência de documento fiscal que abarque as mercadorias que serão transportadas, contudo não lhe é designado pela lei a responsabilidade fiscalizatória pelo teor do documento fiscal emitido. Conforme narrado no Auto de Infração em questão, a transportadora apresentou os documentos fiscais que estava transportando, e quando constatado o erro do documento fiscal, ainda entrou em contato com a empresa destinatária, para a retificação da operação, com emissão de nova nota fiscal com destinação correta, o que demonstra que agiu em inegável boa-fé!

Dessa forma, por não ser responsabilizada pela Legislação para essa incumbência fiscalizatória, e por ter portar o documento fiscal, de acordo com o que exige a legislação, não pode ser punida por descumprir algo que não lhe é de obrigação (fiscalização do teor da nota fiscal), agindo, repete-se, de boa-fé.

Como vêm reconhecendo os tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não se pode responsabilizar um contribuinte por infração presumida, ou fixada com base em subjetivismo do Fiscal Autuante, sem que se realize uma investigação cautelosa a respeito de sua boa-fé.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VENDA DE COMBUSTÍVEL A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. RECOLHIDO O ICMS PELA ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE 7%. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 121, I E II, DO CTN. EXIGÊNCIA DE ANTERIOR DEMONSTRAÇÃO DE SOLIDARIEDADE (ART. 124, I E II, DO CTN) OU CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO (ART. 135, CAPUT, DO CTN). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Analisa-se no presente feito a possibilidade de o Fisco paulista, sem investigar a boa-fé do vendedor, exigir dele o ICMS com base na alíquota interna, pelo fato de o produto vendido (álcool hidratado) não ter chegado regularmente a outra unidade da Federação (Bahia). 2. O principal fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para manter a cobrança da alíquota interna consistiu no fato de que "[a] infração se consuma com a mera conduta, que efetivamente causou prejuízo ao erário público". 3. Para explicar a imposição foi invocado o artigo 136 do CTN, como suporte da pretendida responsabilidade tributária. Todavia, o citado diploma legal é esclarecedor no sentido de que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável dos efeitos do ato. No caso concreto, todavia, o Fisco não conseguiu identificar o "agente ou responsável" da destinação diversa da mercadoria constante da Nota Fiscal. 4. No caso concreto, o Fisco paulista, em verdade, busca a tributação do ICMS, pela alíquota interna, em face de a mercadoria ter sido desviada de seus destino final, com possível venda no próprio estado. No entanto, não conseguiu demonstrar que a recorrente tenha realizado essa operação fraudulenta, circunstância essa indispensável à caracterização do próprio sujeito passivo que praticou o fato econômico empregado na aplicação da alíquota interna. 5. É incontroverso que, na operação comercial, foram cumpridas todas as exigências fiscais, com a emissão das respectivas notas de venda. Nesse contexto, não há como exigir da vendedora outras provas, que a ela não incumbe; não bastando presumir a simulação quanto ao destino das mercadorias. 6. Recurso conhecido e provido para afastar a exigência fiscal de que a recorrente pague a diferença entre as alíquotas de ICMS incidente nas operações internas. (STJ - REsp: 1305856 SP 2011/0095027-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/06/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2013).

Conforme mencionado no próprio TIT – ICMS, o fiscal entendeu que o destino das mercadorias era outro do designado no documento fiscal. O critério adotado é claramente subjetivo alheio a qualquer imposição legal, pois, é com base em presunção, através de mapa e possíveis rotas, que o fiscal chega a conclusão de que o contribuinte está desviando do caminho.

Tomamos por exemplo, caso as mercadorias fossem emitidas por _____ com destino a _______, e a transportadora por equívoco, tivesse errado o caminho e se deparou com o erro apenas em ________, em caso de parada no posto fiscal seria legal a Autuação da mesma? Evidentemente que não, pois cabe ao Fisco Estadual provar que houve má-fé na operação, e que essa intencionalmente causaria prejuízo aos cofres públicos. A simples alteração de caminho não enseja na desconstituição da idoneidade do documento fiscal portado, com declaração da real operação entre os contribuintes, pois, conforme o exemplo proposto, não houve alterações da característica do negócio jurídico.

Em outro norte, a empresa transportadora, agiu de boa-fé, transportando as mercadorias com as notas fiscais devidamente emitidas, sendo que o erro escusável é flagrante porque se tratam do mesmo contribuinte, contudo, Filial e Matriz são em Estados Diferentes, mas mais uma vez ressalta-se a boa fé da transportadora, porque até a empresa destinatária era a mesma! E nos termos do REsp. acima mencionado não há como exigir da transportadora, outras provas que a ela não incumbe, muito menos não se pode presumir a destinação distinta da mercadoria constante na transação comercial.

Logo diante dos derradeiros argumentos lançados na presente impugnação, requer o cancelamento da punição prevista no TIT – ICMS lavrado em desfavor da transportadora, eis que agiu de extrema boa-fé, cumprindo os requisitos legais que lhe são exigíveis.

II.II – DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Tendo em vista a apresentação da presente Impugnação, requer-se que a Ilma. Autoridade Administrativa reconheça a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido no TIT-ICMS nº ________, em razão da existência do Artigo 151, III do CTN que confere tal direito.

III – DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer-se:

a) O recebimento da presente Impugnação, uma vez que tempestiva e pertinente;

b) Que seja cancelado o Auto de Infração (TIT-ICMS), em seu valor total de R$ 88.665,47 (oitenta e oito mil seiscentos e sessenta e cinco reais e quarenta e sete centavos) em virtude da imputação a sujeito ilegítimo da responsabilização, uma vez que a lei obriga o transportador portar documento fiscal que abarque a operação transportada, e não o dever de fiscalização do teor dos documentos fiscais;

b.1) Em homenagem ao princípio da eventualidade, caso não acatado o pedido anterior, requer o reconhecimento da boa-fé da contribuinte impugnante, eis que cumpriu com todos os requisitos legais no tocante a portar documento fiscal da operação, declaração do fato gerador, sendo que inclusive entrou em contato com a empresa destinatária, ainda no posto de fiscalização, para a emissão do documento com destinação correta, e, como consequência da Boa-fé, requer o cancelamento do TIT-ICMS lavrado em seu desfavor;

c) Que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, enquanto estiver em discussão administrativa o presente TIT-ICMS nº _________, conforme dispõe o artigo 151, III, do CTN;

Nestes termos,

Pede e Aguarda Deferimento.

Chapecó-SC, _________.

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